Hoje
irei contar uma novidade, quer dizer, vou falar de um tema um pouco antigo, mas
que vem causando incômodo em muitas pessoas. Aposto que você está curioso para
saber sobre o que irei tratar neste simples artigo, mas desde já antecipo que o
tema se tornou de fundamental importância. Pois bem, vamos começar!
Há
uma frase de Abraham Lincoln que diz: “se quer conhecer uma pessoa, dê poder a
ele”, entretanto, acredito que se o mesmo autor da célebre frase estivesse vivo
concordaria que a retirada de poder daquele que esta (va) acostumado pode (ria)
causar uma repercussão não muito boa, levando, até mesmo, a impactar no ego.
Mister
revelar que, para a tristeza de uns e (ou) alegria de outros, o novo CPC que (se
Deus quiser) entrará em vigor no ano de 2016 traz como uma de suas promessas o
“EMPOWERMENT”. Aposto que você, assim como eu, não sabe (ia) o que era isso,
mas pode ficar tranqüilo que é comum entre seres normais, vou antecipar o
significado para você.
“Empowerment”
é uma expressão inglesa com multissignificações e já percebendo isso, vou
tratar logo de definir o significado que irei utilizar no decorrer do trabalho,
deixando explicito o objetivo. A expressão que é muito utilizada em
administração de empresa, será trabalhada com o significado de descentralização
de poder e (ou) empoderamento.
Agora
já é possível ter uma noção, mais ou menos, do que pretendo trabalhar neste
singelo texto, mas que guarda um temática de grande importância. Para aqueles
que não conseguiram compreender ainda a pretensão do trabalho, não precisa
ficar assustado, pois não é este o objetivo e para acabar com esse suspense,
vou tratar de ir direto ao assunto!
O
novo CPC que foi aprovado em 2015 e entrará em vigor em 2016 tem como uma de
suas propostas dar destaque aos procedimentos compositivos, ou seja, buscar
através da mediação, arbitragem e conciliação resolver alguns problemas, como o
da morosidade do Poder Judiciário, respeito ao princípio da duração razoável do
processo (http://goo.gl/ERiwbO)
e outros. Como sou naturalmente pessimista, permanecerei com a mesma posição do
artigo sobre a celeridade do processo e “novas” medidas que prometem reduções.
Assim,
após revelar um dos grandes objetivos do novo código de processo civil de
proporcionar celeridade com os procedimentos (auto) compositivos, irei explicar
o significado de empoderamento, já que podem desconhecer a expressão.
Empoderamento é nada mais do que transferir o poder decisório para os reais
interessados, ou seja, as partes terão a possibilidade de resolver suas
próprias questões, permitindo que possam tomar, conjuntamente, a melhor decisão
para o seu litígio.
Essa
descentralização, ou quiçá, retorno do poder decisório para as partes pode ser
visto de uma forma não muito agradável por aqueles que sempre estiveram
acostumados, como terceiros, a tomar decisões para os casos que lhe eram
apresentados.
Preciso
ressaltar que os magistrados continuarão com seu poder decisório que lhe foi atribuído
no momento do aceite dos poderes jurisdicionais, porém é possível visualizar
certa mitigação, diante da possibilidade de intervenção mínima e respeito à
autonomia da vontade (ou privada).
Mas
como nem tudo são flores, irei tecer críticas a um dos métodos de composição,
já que da análise do procedimento disposto no manual de mediação do CNJ,
resolução e também da própria lei, percebemos violações a direitos e antevemos
possíveis burla a princípios.
O
artigo 2º da da lei 13.140/2015 traz como princípios do procedimento da
mediação: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia
entre as partes; III - oralidade; IV
- informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII -
confidencialidade; VIII - boa-fé.
O
procedimento da mediação inicia com a declaração de abertura (apresentação do
procedimento e regras) e concordância de submissão, passando a sessões
conjuntos e (ou) individuais até chegar ao acordo. Podemos tecer sérias
críticas ao procedimento da sessão individual e irei explicar o motivo, mas
antes, é preciso explicar mais algumas coisas.
A
sessão individual, como próprio nome revela, é feita individualmente com cada
uma das partes de forma separada. É um momento que exige extrema
confidencialidade (art. 31), pois aqui serão reveladas informações
privilegiadas, conforme o “rapport” (confiança) conquistado e técnicas. Muitas
das informações ditas poderão não ser reveladas a outra parte (lógica do
confessionário de padres mesmo), caso assim deseje aquele que revelou.
A
mediação possui como um dos seus traços mais fortes o dever de
confidencialidade, conforme artigo 30, § 1º, que são aplicáveis a todos que
participaram da mediação, sejam eles partes, mediadores, observadores,
advogados.
Neste
momento surge o primeiro problema, pois os advogados que participarem do
procedimento de mediação não poderão defender interesses da parte que acompanha
no contencioso, por conta do dever de confidencialidade. Isso, certamente, irá
causar sérios problemas aos advogados, pois terão de decidir se irão atuar no
procedimento de jurisdição voluntária ou contenciosa.
Provavelmente
aparecerá um espertinho, assim como fiz, para dizer que os escritórios podem
atuar, pois o dever de confidencialidade só atingiria o patrono que participou
do procedimento, porém para sua tristeza (minha e de outros) o dever de
confidencialidade abrange a todos que estejam vinculados ao escritório de
advocacia. Pois é, foi isso mesmo que você ouviu.
Entretanto,
certamente você deve está querendo falar dos advogados pautistas ou que prestam
diligências para escritórios, tendo em vista não serem vinculados a escritório
de advocacia e são contratados para aquele serviço. Se você pensou nesta
hipótese, pode ter certeza que não irá para o céu, pois isso é BURLA
PROCEDIMENTAL e tenho certeza que o inferno vai ficar cheio de gente depois de
ler este artigo!
Lembra
que havia tratado da sessão individual? Então vamos falar de mais um
probleminha que certamente irá causar preocupações e ações judiciais. Conforme
dito, a sessão individual é realizada de forma individual com o mediador, até
aí tudo bem, mas o que você acharia se lhe dissessem que os advogados só podem
participar, neste momento, da sessão em que seu cliente será ouvido. Aposto que
alguns achariam tudo normal, tranqüilo ou beleza, mas quem garante que o
mediador não vai ser (im) parcial naquele momento?
Hum...
Agora compreendeu o que estou querendo afirmar. O advogado, apesar da função
limitada na mediação, está ali para orientar o seu cliente e para fiscalizar o
desempenho da função do mediador, pois quaisquer indícios de imparcialidade poderá
ensejar denúncias ao tribunal respectivo e (ou magistrado, se judicial) ao CNJ,
pedindo o descredenciamento do mediador e (ou) nulidade do acordo.
A
ausência do advogado no momento de ser ouvida a parte contrária configura uma
tentativa de mitigação das garantias constitucionais. Mas a presença do
patrono, também, poderá significar um impeditivo para o mediador conseguir
extrair informações, valiosas, privilegiadas e capazes, caso autorizado,
de atingir um dos principais objetivos ou até mesmo o maior: ACORDO!
Último questionamento a ser realizado e que certamente irá causar a quebra da
confidencialidade é a disposta no artigo 46, apelidada, carinhosamente, de
mediação virtual. Como já havia dito, acho que falei inúmeras vezes no texto,
sobre um dos princípios de maior valia na mediação que é a confidencialidade
entre todos participantes, mas será que é possível manter a confidencialidade
em uma conversa virtual? Quem irá garantir que do outro lado vai estar apenas a
parte, mediador, advogado, observadores e etc. Você pensou em um advogado ad hoc para
servir de fiscal, não pensou? Sei disso, mas quem garante que não haverá
conluio? Uma das lições de Guimarães Rosa é a de que não sabemos tudo, porém,
precisamos desconfiar de muita coisa e no direito não pode ser diferente!
Poderia
tratar de outros empecilhos que precisariam ser melhores esclarecidos, como a
possibilidade dos entes públicos de transigirem, já que segundo o manual de
conciliação da AGU (sei que há outros órgãos com procuradoria, mas é apenas
exemplo) diz que há a possibilidade, mas estará condicionado ao nível ou limite
de valor em que aquele advogado que participa da sessão poderá acordar, ou seja,
é mais um impeditivo para mediação extrajudicial em que a outra parte é convidada
e não existe maiores informações para as questões. Deste simples exemplo já poderiamos
afirmar que a substituição do advogado já compromete o procedimento, não sendo
leviano em afirmar isso, ocorrendo clara quebra da confidencialidade.
Assim,
em uma análise mais detalhada e coberta por diversas perquirições sobre o
procedimento, poderíamos encontrar outros problemas ou quem sabe impeditivos
para o procedimento, cabendo, neste momento, as questões para evolução
deste novo (antigo) procedimento que será, segundo alguns, um dos carros chefes
do novo CPC/2015 que entrará em vigor em 2016.
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